Kan het nieuwe ontslagrecht (WWZ) gelinkt worden aan de systematiek, die voor ambtenaren geldt?

Met invoering van de WWZ is het ontslagstelsel uit het BW veranderd van een open ontslagstelsel naar een gesloten ontslagstelsel. In artikel 7:669 lid 3 BW staan limitatief de ontslaggronden opgesomd die een redelijke grond kunnen opleveren voor ontslag. Wat betekent een gesloten ontslagstelsel voor de arbeidsrechtpraktijk en waar kennen we dit gesloten ontslagstelsel van?

Het gesloten ontslagstelsel is niet nieuw, het ambtenarenrecht kent immers al heel lang een gesloten ontslagstelsel. Dit gesloten stelsel houdt in dat ambtenaren alleen op een aantal limitatief in de rechtspositie vastliggende gronden kunnen worden ontslagen. Het gaat dan om de volgende gronden: ontslag op verzoek, ontslag wegens het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd, ontslag wegens reorganisatie, ontslag wegens volledige arbeidsongeschiktheid, ontslag wegens gedeeltelijke/volledige arbeidsongeschiktheid, ontslag wegens onbekwaamheid of ongeschiktheid, ontslag wegens FPU (Flexibel Pensioen en Uittreden), ontslag uit tijdelijke aanstelling of urenuitbreiding en een ontslag wegens overige gronden. Indien een werkrelatie duurzaam is verstoord, valt dit onder ontslag wegens overige gronden.

Met de invoering van de WWZ is dus ook in het BW gekozen voor een gesloten ontslagstelsel. In een gesloten ontslagstelsel moet een werkgever die zijn werknemer wil ontslaan een ontslaggrond kiezen waarop hij het ontslag baseert. Het ontslagstelsel kent 8 verschillende ontslaggronden waarvan twee gronden dwingend leiden tot een ontslagprocedure bij het UWV, en zes gronden dwingend leiden tot een ontslagprocedure bij de kantonrechter.

Bij het UWV moeten werkgevers aankloppen voor een bedrijfseconomisch ontslag of een ontslag van een werknemer die langer dan twee jaar arbeidsongeschikt is. Voor de volgende gronden moet men de kantonrechter inschakelen: regelmatig ziekteverzuim dat onaanvaardbare gevolgen heeft voor de bedrijfsvoering, disfunctioneren, verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, werkweigering op grond van een ernstig gewetensbezwaar, verstoorde arbeidsrelatie of andere omstandigheden die maken dat de arbeidsovereenkomst niet in stand kan blijven. De laatste grond, ook wel de restgrond genoemd kan volgens minister Asscher van sociale zaken expliciet niet gebruikt worden voor het repareren van een onvoldoende onderbouwd ontslag waarvoor wegens het gebrek aan onderbouwing geen redelijke grond bestaat. Het uitgangspunt is niet langer dat bij een gebrekkig dossier, mits voldoende compensatie wordt geboden, wel ontbonden wordt, maar dat het dienstverband moet blijven voortbestaan. Afwijzing dus van de verzochte ontbinding! Werkgever en werknemer moeten na de afwijzing van de ontbinding weer met elkaar verder, de werknemer zal gewoon weer aan het werk gaan. Het probleem is niet opgelost maar door de gerechtelijke procedure waarschijnlijk alleen maar groter geworden. Voorbeelden van de restgrond zijn ontslag wegens detentie of illegaliteit van een werknemer.

Voor een onvoldoende onderbouwd ontslag geeft de restgrond dus geen oplossing. Wellicht geeft de zogenoemde ‘Asscher escape’ wel een oplossing. In het geval dat een werkgever met een onvolledig dossier toch om ontbinding vraagt bij de kantonrechter en deze ontbinding niet krijgt kan er daardoor een verstoorde arbeidsrelatie ontstaan. Dat biedt een nieuwe grondslag voor een ontslag op grond van een verstoorde arbeidsverhouding ex art.7:669 lid 3 sub g BW. De vraag is echter of dit niet leidt tot slecht werkgeverschap omdat de werkgever zelf de verstoorde arbeidsverhouding uitlokt omdat hij ontbinding vraagt bij de rechter met een onvolledig dossier. De vraag is wat rechters hiermee gaan doen, de praktijk zal het moeten uitwijzen.

Tenslotte kan men zich afvragen wat een werkgever moet doen indien er sprake is van twee ontslaggronden die allebei van toepassing zijn. Mag een werkgever kiezen tussen beide ontslaggronden? Nu het ontslagstelsel lijkt op het ontslagstelsel voor ambtenaren kan de rechtspraak van de Centrale raad van Beroep mogelijk uitsluitsel geven. De vaste lijn in de jurisprudentie is over dit onderwerp als volgt. Een gesloten ontslagstelsel geeft aan de werkgever de vrijheid om een keuze te maken indien er meerdere ontslaggronden van toepassing zijn. Daarnaast heeft de Centrale Raad van Beroep ook bepaald ( uitspraak 29 april 2004 LJN AO 9267) dat indien er twee ontslaggronden naast elkaar bestaan en deze met voldoende feiten onderbouwd kunnen worden er sprake kan zijn van een primaire en een subsidiaire ontslaggrond. Echter leiden verschillende ontslaggronden, bijvoorbeeld ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden en ontslag wegens disfunctioneren, in het privaatrecht wellicht tot procedures bij verschillende instanties waardoor een primaire en een subsidiaire ontslaggrond niet mogelijk is bij dezelfde instantie. De Mvt 33 818 nr.3 geeft hierover duidelijkheid. Een werkgever zal bij aanwezigheid van twee ontslagvormen moeten kiezen indien de twee ontslaggronden aan verschillende instanties dienen te worden voorgelegd. Indien een werknemer ontslagen dient te worden vanwege bedrijfseconomische omstandigheden en ook niet goed functioneert, kan de werkgever naar het UWV voor ontslag wegens bedrijfseconomische redenen. Het disfunctioneren wordt dan bij het oordeel niet meegewogen. Andersom geldt hetzelfde, de kantonrechter zal alleen oordelen over het disfunctioneren en de bedrijfseconomische omstandigheden niet laten meewegen in zijn oordeel. Een primaire en subsidiaire grond is in dit geval dus niet mogelijk en een vergelijking met het ambtenarenrecht is hier dus niet van toepassing.